Pubblicato il 22/01/2018 N. 00056/2018 REG.PROV.COLL.
N. 00359/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per I' Umbria
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 359 del 2017, proposto da:
Coo.Be.C. - Cooperativa Beni Culturali Soc. Coop., In persona del legale
rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato OMISSIS, con domicilio
eletto presso OMISSIS;
contro
Universit‡ degli Studi di Perugia, In persona del legale rappresentante p.t.,
rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di
Perugia, domiciliata In Perugia, via degli Offici, 14;
nel confronti di
R.O.M.A. Consorzio, Edilerica - Appalti e Costruzioni s.r.l.,, Picalarga s.r.l.,
F.A.I.M. s.r.l., C.E.S.A. di F.E. s.r.l., Impresa V.M., C.G. s.r.l., ; Impresa
Mancini s.r.l., Consorzio San Luca, Brc s.p.a., Ar Arte e Restauro s.r.l., Estla
s.r.l.;
per l'annullamento
previa sospensiva
A) del Decreto del Direttore Generale dell'Universit‡ degli Studi di Perugia n.
228 del 10/8/2017 (nonchÈ della relativa nota di trasmissione prot. n. 58051
dell'11/8/2017), con il quale, preso atto della proposta di aggiudicazione In
favore della AR Arte e Restauro S.r.l. formulata dal Seggio di gara nel verbale
del 28/7/2017, Ë stato aggiudicato definitivamente a quest'ultlma, che ha
offerto un ribasso pari al 34,97400% sull'Importo del lavori posto a base di
gara, l'affidamento del ìlavori di restauro della facciata del primo Chiostro di
San Pietroî (CUP J92F12000150005 - CIG 7016353DA6) e di cui alla DDG n. 132 del
12/5/2017;
B) per quanto di ragione, di tutti gli atti della procedura ad evidenza pubblica
e, In particolare, del verbali del Seggio di gara relativi alle operazioni di
apertura delle buste contenenti l'offerta economica delle partecipanti, nonchÈ
relativi alle determinazioni conseguenti;
C) per quanto di ragione, di tutti gli atti nominativamente indicati nel DDG n.
228 del 10/8/2017 e di cui al punto sub A), tra cui il DDG n. 132 del 12/5/2017,
il DDG 169 del 23/6/2017, il DDG n. 172 del 27/6/2017, il DDG n. 206 del
25/7/2017;
D) per quanto di ragione e nel termini di cui melius infra, della lettera di
Invito alla procedura In questione prot. n.35343 del 15/5/2017, nonchÈ del
Capitolato tecnico;
E) di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto e/o connesso e/o
conseguente.
NONCH…
- per l'accertamento del diritto della ricorrente di ottenere l'aggiudicazione
della procedura negoziata per I lavori In questione e, quindi, a subentrare nel
relativo contratto, previa declaratoria di Inefficacia di quello eventualmente
stipulato dall'Universit‡ degli Studi di Perugia con l'Impresa AR Arte e
Restauro S.r.l.;
- per la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato dall'Universit‡
degli Studi di Perugia con l'Impresa AR Arte e Restauro S.r.l., ove medio
tempore stipulato;
NONCH… IN VIA SUBORDINATA
nella denegata ipotesi in cui l'adito TAR non dovesse dichiarare l'Inefficacia
del contratto (ove medio tempore stipulato) ed accogliere la domanda di
subentro, pur accertando l'Illegittimit‡ dell'aggiudicazione, per l'accertamento
del diritto della ricorrente ad ottenere il risarcimento del danno per
equivalente nella misura che ci si riserva di quantificare In corso di causa,
oltre ad Interessi e rivalutazione, con conseguente condanna dell'Universit‡
degli Studi di Perugia.
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione In giudizio dellíUniversit‡ degli Studi di Perugia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 dicembre 2017 il dott. OMISSIS e
uditi per le parti I difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato In fatto e diritto quanto segue.
Fatto
1. Espone líodierna ricorrente di aver partecipato alla procedura negoziata
Indetta dallíUniversit‡ degli Studi di Perugia, al sensi dellíart. 36 comma 2,
lett. c) del D.lgs. 50/2016, con Importo complessivo di 448.904,65 euro di cui
110.676,22 a base díasta per líaggiudicazione, con il criterio del prezzo pi?
basso, del lavori di restauro della facciata del primo chiostro di San Pietro.
Alla gara sono stati Invitati 16 operatori, di cui 12 ammessi a formulare
offerta, con esclusione di 3 offerte, tra cui quella presentata dalla
ricorrente, per superamento della soglia di anomalia ex art. 98 c.8. D.lgs.
50/2016.
Con DDG n. 228 del 10 agosto 2017 líUniversit‡ ha aggiudicato líappalto alla AR
Arte e Restauro s.r.l.
La ricorrente Impugna líaggiudicazione unitamente alla lettera di Invito e tutti
gli atti della procedura, lamentando la mancata esclusione di tutte le 10
offerte delle ditte rimaste in gara in quanto non recanti - a differenza della
propria offerta e di quella della FAIM s.r.l. - alcuna indicazione dei c.d.
costi Interni aziendali della sicurezza, I quali al sensi dellíart. 95 c. 10 del
D.lgs. 50/2016 devono sempre essere indicati. Tale esclusione avrebbe impedito,
ad avviso della ricorrente, líapplicazione del meccanismo di esclusione
automatica delle offerte anomale, in ragion del numero delle offerte superstiti
inferiore a 10, con conseguente ottenimento In proprio favore
dellíaggiudicazione quale offerta con II maggior ribasso rispetto alla FAIM: da
qui il proprio Interesse al ricorso.
A sostegno dellíimpugnativa la ricorrente deduce i seguenti motivi cosÏ
riassumibili:
Isolazione e/o falsa applicazione dellíart. 95 c. 10, del D.lgs 50/2016 e
dellíart. 97 commi 2 e 8 del D.lgs. 50/2016, della lettera di invito (artt. 1
punto 1,5 e 16) eccesso di potere per travisamento: ai sensi dellíart. 95 c. 10,
del D.lgs 50/2016 le offerte prive dellíindicazione degli oneri di sicurezza
aziendali anderebbero irrimediabilmente escluse in considerazione
dellíincertezza assoluta sul contenuto dellíofferta, come peraltro recentemente
statuito dallíadito Tribunale Amministrativo (sent. n. 390/2017); le 10 Imprese
che avrebbero dovuto essere escluse si sono limitate Invece ad avallare con
specifica dichiarazione la congruit‡ del costi da Interferenze cosÏ come
quantificati dalla stazione appaltante;
II. Illegittimit‡ della lex specialis per violazione e/o falsa applicazione
dell'alt 95 c. 10, del Dlgs 50/2016: la lettera di invito avrebbe del tutto
illegittimamente imposto ai concorrenti anche quanto agli oneri di sicurezza
aziendali di aderire alla quantificazione operata unilateralmente dalla stazione
appaltante, In attuazione della richiamata L.R. n. 3/2010 e delle linee guida
approvate con DGR 569/2011.
Parte ricorrente domanda altresÏ, quale tutela In forma specifica, il subentro
nellíaggiudicazione previa dichiarazione di Inefficacia del contratto medio
tempore stipulato con líaggiudicataria e, In subordine, per il risarcimento del
danno per equivalente.
Si Ë costituita líUniversit‡ degli Studi di Perugia eccependo líInfondatezza del
gravame, alla luce delle considerazioni In sintesi qui riportate:
- la lettera di Invito specifica che la gara Ë stata Indetta In osservanza della
L.R. 3 del 21.1.2010 che contiene sua disciplina specifica per quanto concerne
gli oneri di sicurezza, diversa seppur Integrabile con quella statale;
- il nuovo Codice del contratti approvato nel 2016 non avrebbe abrogato tale
norma regionale, di carattere speciale;
- In esecuzione della suddetta legge regionale e delle linee guida approvate con
DGR 3 novembre 2016 n. 1256 la stazione appaltante ha provveduto a
predeterminare anche i costi della sicurezza aziendali (in 22.428,36 euro) si
che tutte le partecipanti (tranne la ricorrente e la FAIM) hanno reso la
dichiarazione di congruit‡ rispetto agli oneri aziendali calcolati dalla
stazione appaltante;
- secondo la difesa dellíAmministrazione agli appalti di lavori (diversamente
dai servizi) si applicherebbe comunque la normativa regionale.
Alla camera di consiglio del 26 settembre 2017, su accordo delle parti, Ë stata
ritirata la domanda Incidentale di tutela cautelare con impegno della difesa
dellíAmministrazione a sospendere la stipulazione del contratto.
Con memoria, la difesa della ricorrente ha insistito per líaccoglimento del
gravame, ancora rilevando come gli oneri aziendali vadano dimostrati, a
differenza del costi per la sicurezza, dal singoli operatori economici e non
predeterminati a monte dalle stazioni appaltanti, a pena di creare nella Regione
Umbria una sorte di ìregime specialeî sugli oneri di sicurezza del tutto anomalo
ed In contrasto tra líaltro con °I riparto delle competenze normative stabilito
dallíart. 117 comma 2, Cost.
Allíudienza pubblica del giorno 5 dicembre 2017, uditi I difensori, la causa Ë
stata trattenuta In decisione.
Diritto
2. -Eí materia del contendere la legittimit‡ dellíaggiudicazione mediante
procedura negoziata (al sensi dellíart. 36 comma 2, lett. c) del D.lgs. 50/2016)
effettuata dallíUniversit‡ degli Studi di Perugia, del lavori di restauro della
facciata del primo chiostro di San Pietro In favore dellíImpresa Ar Arte e
Restauro s.r.l.
Come Indicato nella parte in fatto la stazione appaltante ha escluso la
ricorrente in via automatica, ex art. 97 c. 8 D.lgs. 50/2016, In virt? del
superamento della soglia di anomalia, risultando le imprese ammesse superiori a
10.
Lamenta la ricorrente la mancata esclusione di tutte le 10 offerte non anomale
delle ditte partecipanti, in quanto non recanti - a differenza della propria
offerta e di quella della FAIM s.r.l. - alcuna indicazione dei c.d. costi
interni aziendali della sicurezza, I quali al sensi dellíart. 95 c. 10, del
D.lgs. 50/2016 dovrebbero sempre essere indicati. In particolare, le suddette
imprese si sono limitate a rendere la dichiarazione di congruit‡ rispetto agli
oneri aziendali calcolati a monte unilateralmente dalla stazione appaltante, In
ossequio a specifiche disposizioni della /ex specialis, anchíesse Impugnate,
attuative del disposto di cui alla L.R. n. 3/2010 ed alle linee guida approvate
con DGR 1256/2016.
3. - Preliminarmente va senza dubbio affermato líInteresse della ricorrente
allíannullamento degli atti impugnati, dando essa la ìprova di resistenzaî
richiesta In giurisprudenza In subiecta materia quale parametro dellíInteresse a
ricorrere (ex multis Consiglio di Stato, sez. IlI, 5 febbraio 2014, n.
571;T.A.R. Puglia Bari, sez. I, 28 dicembre 2016, n. 1441).
Secondo la prospettazione della ricorrente, líesclusione di tutte le 10 offerte
ritenute valide avrebbe Impedito líapplicazione del meccanismo di esclusione
automatica delle offerte anomale di cui allíart. 97 c. 8, D.lgs. 50/2016, In
ragion del numero delle offerte superstiti Inferiore a 10, con conseguente
conseguimento In proprio favore dellíaggiudicazione, quale offerta con il
maggior ribasso (48,32058 %) rispetto alla FAIM (25,28596 %) si da dimostrare la
certezza, In Ipotesi di annullamento del provvedimenti gravati, di conseguimento
dellíaggiudicazione.
4. - Nel merito il ricorso Ë fondato e va accolto.
4.1. - Come gi‡ evidenziato anche dallíadito Tribunale, nelle procedure di
evidenza pubblica, gli oneri di sicurezza per le Interferenze, la cui misura va
predeterminata dalla stazione appaltante, vanno tenuti distinti dagli oneri di
sicurezza da rischio specifico, cd. Interni o aziendali, la cui quantificazione
spetta ad ogni concorrente In rapporto alla sua offerta economica (ex multis
T.A.R. Veneto, sez. I, 7 aprile 2017, n. 344; Consiglio di Stato Ad. PI., 20
marzo 2015, n. 3; T.A.R. Lazio, Latina,15 gennaio 2014, n. 8; T.A.R. Umbria 22
maggio 2013, n. 301; Id. 17 maggio 2017, n. 390).
Anche líANAC ha pi? volte evidenziato la necessit‡ che gli oneri aziendali siano
stabiliti non gi‡ preventivamente dalla stazione appaltante ma rimessi alla
determinazione di ciascun singolo concorrente, tenuto ad Indicarli
specificamente in sede di offerta, oneri che in quanto interni e specifici in
ragione delle caratteristiche aziendali divergono da concorrente a concorrente (ANAC
delibera n.100, 8 febbraio 2017).
In senso innovativo rispetto al regime di cui al D.lgs. 163/2006, líart. 95 c.
10, del D.lgs. 50/2016 pacificamente applicabile alla gara in questione, ha
imposto líobbligo per tutti gli operatori economici di indicare in sede di
offerta economica i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali
concernenti líadempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza
sui luoghi di lavoro (ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei
servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell'articolo 36,
comma 2, lettera a del D.lgs. 50/16).
La prevalente giurisprudenza, a cui ha aderito anche líadito Tribunale, ritiene
che il suddetto obbligo sussista anche in ipotesi di silenzio del bando, da
ritenersi sul punto eterointegrato, con conseguente esclusione del concorrente
silente, non potendosi ricorrere nemmeno al soccorso istruttorio - diversamente
dal sistema previgente - trattandosi di indicazione costituente elemento
essenziale dellíofferta (ex multis T.A.R. Sicilia Catania,, sez. Ili, 31 luglio
2017, n. 1981; T.A.R. Umbria 17 maggio 2017, n. 390; T.A.R. Campania, Salerno,
sez. I, 5 gennaio 2017, n. 34;T.A.R. Molise 2016, n. 513;T.A.R. Calabria, Reggio
Calabria 25 febbraio 2017, n. 166; T.A.R. Veneto, 21 febbraio 2017, n. 182;
T.A.R. Campania, Napoli, 2017, n. 2358, Consiglio di Stato ord. 15 dicembre
2016, n. 5582).
4.2. - Tanto doverosamente premesso, nel caso di specie la lettera di invito (artt.
1. 1.2 e 15) ha dettato specifiche disposizioni in punto di obbligo dei
concorrenti di indicazione degli oneri di sicurezza aziendali, imponendo loro
sostanzialmente di uniformarsi ai costi gi‡ a monte indicati dalla stazione
appaltante (in euro 22.428,36) in attuazione dellíart. 23 della L.R. 2010 n. 3 e
delle linee guida approvate con DGR 1256/2016. La presentazione delle suddetta
dichiarazione, adesiva agli oneri prestabiliti dalla stazione appaltante,
costituiva dunque una condizione di ammissibilit‡ dellíofferta stessa.
Ad avviso della difesa dellíUniversit‡, avendo i concorrenti dichiarato di
accettare i costi aziendali quantificati nella lex specialis, avrebbero in
realt‡ tutti reso la dichiarazione prevista dallíart. 95 comma 10 e non
avrebbero potuto dunque essere esclusi, applicandosi comunque per i soli appalti
di lavori la disciplina di cui alla normativa regionale.
4.3. - Non ritiene il Collegio di poter condividere tale assunto.
In primo luogo, ove si ammettesse la possibilit‡ in sede regionale di dettare
una diversa disciplina per gli oneri di sicurezza concernenti líadempimento
delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, vi
sarebbe una evidente lesione del riparto di competenze legislative in materia di
appalti pubblici desumibile dallíart. 117 comma 2 Cost.
Come noto, per giurisprudenza costante l'intera disciplina delle procedure ad
evidenza pubblica Ë riconducibile alla ìtutela della concorrenzaî, con la
conseguente titolarit‡ della potest‡ legislativa, in via esclusiva, in capo allo
Stato; in particolare, la disciplina delle procedure di gara, la
regolamentazione della qualificazione e selezione dei concorrenti, delle
procedure di affidamento e dei criteri di aggiudicazione mirano a garantire che
le medesime si svolgano nel rispetto delle regole concorrenziali e dei principi
comunitari della libera circolazione delle merci, della libera prestazione dei
servizi, della libert‡ di stabilimento, nonchÈ dei principi costituzionali di
trasparenza, di parit‡ di trattamento, di non discriminazione (ex multis Corte
Costituzionale, 7 novembre 2013, n. 259; id. 12 luglio 2013, n. 187).
CiÚ naturalmente non puÚ non valere anche per la generalit‡ della disciplina
sugli oneri di sicurezza, la cui mancata Indicazione In sede di offerta
determina líesclusione dalla gara.
CosÏ opinando non puÚ nemmeno ritenersi - come vorrebbe líAmministrazione - che
la L.R. 3/2010 sia rimasta In vigore pur a seguito del sopravvenuto D.lgs. 50
del 2016, contravvenendo tale tesi al rapporto tra leggi statali emanate In
ambiti di competenza esclusiva (ìtutela della concorrenzaî) e leggi regionali In
ambito concorrente o residuale, laddove si riconosce, anche dopo líentrata In
vigore della riforma costituzionale del Titolo V, líoperativit‡ dellíabrogazione
prevista dallíart. 10 L. 62 del 1953 ìSceibaî (ex multis T.A.R. Lombardia,
Milano, sez. I, 14 febbraio 2013, n. 406; T.A.R. Liguria 29 maggio 2013, n. 851
; Consiglio di Stato Ad. PI. 7 aprile 2008, n. 2).
Ne consegue anche la non rilevanza nellíambito del giudizio della Ipotizzabile
questione di legittimit‡ costituzionale della L.R. 3/2010 per contrasto con
líart. 117 c. 2 Cost.
Eí pertanto Impensabile líesistenza di un ìregime specialeî sugli oneri di
sicurezza per gli appalti di lavori affidati nella Regione Umbria, condividendo
sul punto le articolate doglianze di parte ricorrente.
4.4. - In secondo luogo, un sistema quale quello contemplato dalla L.R. 3/2010
appare anche elusivo dellíobbligo imposto dalla legge statale di verificare la
congruit‡ effettiva dellíofferta di ogni singolo partecipante, la quale deve
riguardare I fattori che Incidono sulle condizioni di lavoro ossia gli oneri di
sicurezza aziendali. La predeterminazione effettuata unilateralmente dalla
stazione appaltante In modo generale ed astratto per ogni concorrente, si pone
In contrasto con lo stesso concetto di onere aziendale, collegato alle
specifiche caratteristiche di ogni singolo operatore economico, effettuando In
definitiva una Indebita commistione con i diversi oneri di sicurezza per le
Interferenze.
Senza poi contare che la mera adesione da parte del concorrenti alla congruit‡
degli oneri stabilita dalla stazione appaltante - cosa ben diversa dalla
dichiarazione di cui allíart. 95 c. 10, D.lgs. 50/2016 - Integra una tipologia
di dichiarazione non contemplata da alcuna disposizione normativa, In aperto
contrasto con un sistema Improntato alla rigida tipizzazione degli atti di gara
mediante Imposizione di bandi tipo (art. 213 c.2, D.lgs. 50/2016) e alla stessa
tassativit‡ delle cause di esclusione (art. 83 c.8, D.lgs. 50/2016).
4.5. Per I suesposti motivi la domanda di annullamento Ë fondata, risultando
líimpugnata lettera di Invito Illegittima nella parte In cui Impone líadesione
agli oneri di sicurezza predeterminati dalla stazione appaltante In base a
normativa regionale abrogata e disapplicabile, con conseguente Illegittimit‡, In
via derivata, dello stesso provvedimento di aggiudicazione.
5. - Occorre Infine stabilire se líaccoglimento del ricorso determini oltre
líannullamento degli atti Impugnati anche °I conseguimento dellíaggiudicazione,
secondo la consequenziale domanda della ricorrente, o se Invece occorra
annullare líIntera sequenza procedimentale con ripetizione della stessa, opzione
Invero In Ipotesi maggiormente Idonea a ripristinare líInteresse pubblico al
maggior confronto competitivo e al ripristino delle chance di aggiudicazione di
tutti I partecipanti, I quali finirebbero altrimenti per essere esclusi dalla
gara per un errore Indotto dalla stazione appaltante, senza possibilit‡ di poter
riformulare la propria offerta In conformit‡ al disposto dellíart. 95 c. 10, del
D.lgs. 50/2016.
Secondo quanto evidenziato dallíAdunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sent.
27 aprile 2015, n. 5) anche nel giudizio amministrativo, basato sul principio
dispositivo, la domanda formulata dalla parte con Indicazione e graduazione del
motivi di gravame vincola °I giudice amministrativo, sebbene la sua osservanza
possa portare, In concreto, ad un risultato non In linea con la tutela piena
dell'Interesse pubblico e della legalit‡ (Consiglio di Stato, sez. Ili, 8
settembre 2015, n. 4211) si che Introducendo la ricorrente, nel caso di specie,
esclusivamente censure dirette al conseguimento del bene della vita, deve essere
disposto, In accoglimento del ricorso, °I subentro nellíaggiudicazione, previa
dichiarazione di Inefficacia del contratto eventualmente medio tempore
stipulato.
Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per l'Umbria (Sezione Prima),
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie
e, per líeffetto, annulla gli atti impugnati e dispone il subentro della
ricorrente nellíaggiudicazione, previa inefficacia del contratto, ove medio
tempore stipulato, con Ar Arte e Restauro s.r.l.
Condanna líUniversit‡ degli Studi di Perugia alla refusione delle spese In
favore della ricorrente, In misura di 2.000,00 (duemila//00) euro, oltre
accessori di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorit‡ amministrativa.
CosÏ deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 5 dicembre 2017 con
l'Intervento dei magistrati: Omissis